خلاصه ای از مباحث حقوق بین الملل خصوصی (تعارض قوانین)

در ذیل گزیده ای از مباحث حقوق بین الملل خصوصی (تعارض قوانین) که از کتاب دکتر الماسی و برخی جزوات و کتابها اقتباس شده است تقدیمتان می گردد :‌ 

(لازم به ذکر است مطالب دیگری هم آماده کرده ام که طی روزهای آتی در وبلاگ قرار می دهم)

تعریف تعارض قوانین

هرگاه وضعیتی حقوقی با قوانین دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند و قوانین این کشورها نسبت به آن وضعیت به طور یکنواخت حکم ننماید به نحوی که نتیجه حاصل از اعمال قانون یکی از این کشورها در خصوص وضعیت حقوقی مورد بحث تا نتیجه حاصل از اعمال قانون کشوری دیگر در همان مورد متفاوت باشد « تعارض قوانین » به وجود آمده است .

با مطالعه قواعد مربوط به حقوق بین الملل خصوصی متوجه می شویم که چگونه باید قانون یکی از این کشورها را ، جهت حاکم نمودن آن ، نسبت به وضعیت حقوقی مورد نظر ، انتخاب و تعارض قوانین را حل کنیم .

 تعریف تعارض قوانین

هرگاه وضعیتی حقوقی با قوانین دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند و قوانین این کشورها نسبت به آن وضعیت به طور یکنواخت حکم ننماید به نحوی که نتیجه حاصل از اعمال قانون یکی از این کشورها در خصوص وضعیت حقوقی مورد بحث تا نتیجه حاصل از اعمال قانون کشوری دیگر در همان مورد متفاوت باشد « تعارض قوانین » به وجود آمده است .

با مطالعه قواعد مربوط به حقوق بین الملل خصوصی متوجه می شویم که چگونه باید قانون یکی از این کشورها را ، جهت حاکم نمودن آن ، نسبت به وضعیت حقوقی مورد نظر ، انتخاب و تعارض قوانین را حل کنیم .

 شرایط پیدایش تعارض قوانین

جهت بوجود آمدن تعارض قوانین شرائطی لازم است که عبارتند از :

شرط اقتصادی یا توسعه روابط بین المللی .

شرط حقوقی یا عدم وحدت حقوقی .

شرط سیاسی یا اغماض و گذشت قانونگذار و قاضی .

1- شرط اقتصادی یا توسعه و روابط بین المللی :

هرگاه افرادی از کشور خود به کشورهای دیگری سفر نمایند و یا اموال و اشیاء توسط مبادلات از کشوری به کشور دیگر منتقل شوند ، اولین عامل پیدایش تعارض قوانین حاصل می شود . بنابراین هرچه روابط بین المللی توسعه بیشتری یابند ، موارد تعارض بیشتر شده و اهمیت این رشته نمایان تر می گردد .

در واقع موضوع تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که یک مساله حقوقی لااقل به دوکشور مربوط باشد، به عبارت دیگر یک عامل خارجی باید حتما وجود داشته باشد و در اثر وجود عامل خارجی دو قانون ( داخلی و خارجی) مطرح گردد ، تا بتوان از تعارض قوانین و ح.ب.خ صحبت نمود والا بدون عامل خارجی ، موضوع مربوط به ح.ب.خ نمی باشد .

2- شرط حقوقی یا عدم وحدت حقوقی :

برای پیدایش تعارض قوانین لازم است بین نظام های حقوقی که در موضوع بین المللی دخالت دارند ، اختلافی وجود داشته باشد . زیرا هرگاه قوانین و مقررات دو کشور در مساله مورد بحث یکسان باشد ، هرگز مساله تعارض مطرح نمی شود .

3- شرط سیاسی یا اغماض و گذشت قانونگذار و قاضی :

در صورتی که قانونگذار و قاضی همواره بخواهد اجرای قانون خود رالازم بداند و اجرای قانون خارجی را در قلمرو خود تجویز ننماید ، حتی با مطرح شدن تعارض و جمع شدن شرائط (1)و(2) که ذکر شد ، راه حلی برای تعارض قوانین نمی توان یافت و قانون داخلی اجرا می شود . بنابراین با توسعه روابط بین الملل ، باید از طرف مقنن در مواردی اجازه اجرای قانون خارجی داده شود و قاضی نیز حق اجرای قانون خارجی در موارد مجاز را داشته باشد .

 روشهای مطالعه و حل تعارض قوانین

به طور کلی برای قواعد حل تعارض در روابط بین المللی دو نوع طرز تفکر وجود داشته وکلیه مکاتب که تا کنون بوجود آمده اند ، طرفدار یکی از این دو طرز تفکر بوده اند :

الف ) روش اصولی the dogmatic methode

در این روش برای تعین قاعده حل تعارض ، کلیه مسائل بر اساس یک « اصل کلی » بر طبق سیاست دولت از پیش تعیین شده و سیاست نیز بر آن مبتنی است . بنابراین در این روش راه حل های ح.ب.خ به شدت تحت تاثیر عوامل سیاسی قرار گرفته و نمی تواند عدالت واقعی را از نظر حقوقی تاسیس نماید .

این روش که مورد توجه ناسیونالیستهای افراطی و طرفداران دگماتیسم ( تعصب گرا) قرار دارد و معتقدند که هر تدبیری برای رفع تعارض اتخاذ می گردد باید به غایت و نتیجه آن فکر شود که همانا « حفظ منافع ملی » است . بنابراین راه حل ها در این روش استنتاجی sjnthetiique ( زیرا به نتیجه فکر می کنند ) و خاص شمول ( particularism) (زیرا هر سرزمینی موقعیت خاص و منافع خود دارد که با سرزمین دیگر متفاوت است ) می باشد .

روش حقوقی :

در این روش مسایل صرفاً از جهت حقوقی بررسی شده و سعی در یافتن یک راه حل حقوقی می شود و به هیچ وجه به مصلحت کشور خاص توجه نمی گردد . جنبه عدالت خواهی ، عقلی ومنطقی دارد. و عامل سیاسی هیچ دخالتی در یافتن راه حل حقوقی ندارد . بنابراین در این روش راه حل ها ، تحلیلی ( یعنی مورد به مورد توجه می شود ) و عام الشمول ( universalist) ( انترناسیونالیسم است و مفهوم مشترک و منافع عمومی مورد نظر است ) می باشد . بدین معنی که کلیه راه حل ها از تحلیل مسائل حقوقی حاصل می شوند و به همین دلیل قابلیت اجرا در سرزمین های دیگر را دارند .

 سابقه تاریخی تعارض قوانین

بنابر مقدمه ای که ذکر شد به طور کلی مکاتب حقوق بین الملل خصوصی را می توان به دو دسته تقسیم کرد :

دسته اول مکاتبی که دارای روش حقوقی می باشند و عبارتند از :

مکتب قدیم ایتالیایی یا مکتب شارحین قرن 15-13

مکتب آلمانی قرن 19

مکتب جدید فرانسوی پیله ( قبل از جنگ جهانی اول )

دسته دوم مکاتبی که از روش اصولی پیروی می کنند و عبارتند از :

مکتب قدیم فرانسوی قرن 16

مکتب هلندی قرن 17

مکتب انگلیسی و آمریکایی قرن 18

مکتب جدید ایتالیایی مانچینی

مکتب جدید فرانسوی ( بعد از جنگ جهانی اول )

به طور خلاصه هریک از این مکاتب را به ترتیب سابقه و باذکر قاعده مهمی که در زمان هریک بوجود آ»ده مورد بررسی قرار می دهیم :

1- مکتب ایتالیایی قدیم یا مکتب شارحین قوانین رم : ( یا مکتب بولوینا به دلیل دانشگاه بولونیا )

تفکیک بین تقسیمات حقوقی : «روش حقوقی » « قرن 16 »

اولین مکتب ح.ب. خ است و در قرن 12م بوجود آمد قبل از این تاریخ شرایط سه گانه ای که قبلاً برای پیدایش تعارض قوانین ذکر کردیم وجود نداشت ( شرط اقتصادی ، شرط حقوقی ، شرط سیاسی ) به عبارت دیگر از طرفی روابط بین الملل توسعه نداشت و از طرفی قاضی و قانونگذار دارای گذشت لازم برای اجرای قانون خارجی نداشتند لذا تعارضی پیش نمی آمد تا مکتبی برای حل آن بوجود آید . هر قاضی فقط قانون خود را اجرا کرد و اصل سرزمینی بودن قوانین به طور مطلق حکمفرما بود . اما در اواخر قرن دوازدهم به تدریج با مبادلات تجارتی که بین شهرهای مختلف ایتالیایی انجام می گرفت عامل اقتصادی پدیدار شد و با اختلافی که بین قوانین شهرهای ایتالیایی وجود داشت عامل حقوقی بوجود آمد و کم کم این فکر بوجود آمد که مصلحت است در بعضی موارد اجرای مقررات شهرهای دیگر را در شهر خود اجازه دهند بدین ترتیب در مسایل مختلف تجارتی و احوال شخصیه مساله تعارض قوانین مطرح شد . برای رفع این تعارضات شارحین حقوق رم ( مشاورین حقوقی = استادان دانشگاه ) که با استناد به حقوق مدنی رم عقاید خود را با نوشتن حاشیه بر عبارتی از حقوق رم بیان می نمودند سعی در ارائه راه حل نمودند از این جهت به آنها حاشیه نویسان (glossa teurs) می گفتند .

معروف ترین این حاشیه نویسان اکورس ( accars) بود که حاشیه ای در حقوق مدنی رم ( code justinien) بر قانون کنکتوس پوپولس conctos populos نوشته است که به موجب آن هرگاه فردی از اهالی «پولونی» در «مدن» اقامت نماید مشمول قوانین مدن نمی باشد . در حقیقت اصل سرزمینی بودن قوانین نقض شد . اساتید دانشگاه بولونیا معتقد بودند که قوانین فعلی کافی برای وضعیت جدید نیست و یک نظم نوین حقوقی را می طلبد در آن زمان حقوق در جامعه و در دانشگاهها یکی نبود ، در جامعه عرف رعایت می شد و در دانشگاه قوانین زمان ژوستین امپراطور رم شرقی که دستور داده بود علما قوانین متحد الشکل و عادلانه و با ارزشهای دین مسیح را جایگزین عرفها نمایند . در قرن چهاردهم موضوع تعارض قوانین توسعه زیادی یافت و شارحین متاخر بوجود آمدند. کوشش عمده مکتب ایتالیایی ، تفکیک بین تقسیمات حقوقی بود و برای اولین بار علمای این مکتب قائل به 3 دسته تقسیم حقوقی شدند :

الف ) تفکیک بین قوانین شکلی و ماهوی : به نظر علمای این مکتب آ. د. باید در هر حال طبق قانون مقر دادگاه ( le fori) انجام گیرد . در هر حال که در اصل دعوی بر حسب موضوع می توان قانون مقر دادگاه یا قانون دیگری را لازم الاجرا دانست .

ب) تفکیک بین جرم و قرارداد : به نظر این مکتب جرایم باید تابع قانون محل وقوع خود و قراردها تابع قانون محل انعقاد خود باشند.

ج) تفکیک بین اشخاص و اموال :

علمای مکتب ایتالیایی عقیده دارند اموال تابع قانون محل وقوع خود ( lex rei sitac) می باشند و اشخاص تابع قانون محلی که بشتر به آنجا ارتباط دارند یعنی قانون ملی ( lex patriec) می باشند .

به علاوه اولین نظریه مربوط به نظم عمومی ، در مکتب شارحین پی ریزی شد بدین ترتیب که در این مکتب بین قوانین مناسب ( les statuts favourables) و قوانین منفور یا غیر مناسب ( les statuts odieax) تفاوت می گذاشتند و به عقیده آنها قاضی حق داشت از اجرا قوانین منفور خودداری نماید . همانطور که متذکر شدیم مکتب ایتالیایی از روش حقوقی پیروی می نمودند . بنابراین متوجه وصف تحلیلی و عام الشمول این مکتب می شویم اما نقطه ضعف این مکتب این است که ضابطه معینی برای تشخیص بین قوانین شخصی و سرزمینی به دست نداده اند .

مکتب فرانسوی قدیم :

روش اصولی ، قرن 16 ، اصل سرزمینی بودن قوانین و مساله توصیف ها

دو چهره مشخص این مکتب شارل دومولن و دارژانتره می باشد . شارل دومولن ، دوسویه است هم از شارحین پیروی می کند از این جهت که روش حقوقی دارد و هم اصولگراست زیرا معتقد به حفظ منافع ملی در مقابل بیگانه است . شارل دو مولن ( قرن 16) با دنبال کردن عقاید علمای مکتب ایتالیایی و تاکید بر تقسیم قوانین به شخصی و مالی ، برای اولین بار مساله توصیف را در ح.ب.خ مطرح کرد که عبارت از « تعیین ماهیت حقوقی » مسایل مورد بحث می باشد . شارل دومولن از دوجهت دارای اهمیت فوق العاده است : 1- حاکمیت اراده در تعیین قانون قراردادها ( دکترین و شاهکار شارل دومولن ) 2- مساله توصیف مؤسس مکتب فرانسوی در قرن 16 دارژانتره می باشد . این مکتب به عکس مکتب ایتالیایی که در محیطی مساعد برای بیگانگان بوجود آمده بود ، در محیطی خود نمایی کرد که کاملاً محدود بود و هیچ گونه روابطی با خارج نداشت به همین جهت پیروان آن طرفدار محلی بودن(سرزمینی بودن) قوانین بودند . ( دارژانتره در شهری زندگی می کرد که وضعیت فئودالیه و بسته داشت برخلاف ایتالیا که تجارت رونق داشته و یک جامعه بازی بود) مکتب فرانسوی طرفدار روش اصولی است و سرزمینی بودن (محلی بودن ) قوانین همواره بر هر شی و فردی حکمفرما وکلیه راه حل ها از این اصل منتج است . (صفت استنتاجی ) دارژانتره معتقد بود که :هر سرزمینی موقعیت خاص خود را دارد و درشرایطی می تواند به قانون بیگانه اجازه ورود به سرزمینش را بدهد که آثار و نتایج آن به سود منافع ملی باشد وبا توجه به نتیجه ، تعارض می بایست حل گردد. و برای این که از غافله تجارت عقب نیفتد و همچنین اجرای عدالت ایجاب می کند فقط قوانین شخصی ( احوال شخصیه ) مطابق قانون متبوع شخص ( قانون محلی ) مورد نظر قرار گیردو این استثنا نسبت به اصل سرزمینی بودن قوانین که مبتنی بر اجرای عدالت بود ، جنبه تکلیفی برای دولت داشت البته برای قوانین شخصی نیز قائل به تفکیک بود برای مثال اهلیت را به اهلیت خاص و اهلیت عام تفکیک می نمود . اهلیت عام طبق قانون خارجی و اهلیت خاص طبق قانون محلی بود ( به طور مثال اگر شخص خارجی که 18 سال دارد معامله ای در ایران انجام دهد و بعد از معامله بگوید طبق قانون متبوع خود صغیر است و اهلیت معامله نداشته است طبق قانون ایران دارای اهلیت است و معامله او صحیح است زیرا اهلیت خاص طبق قانون داخلی و محلی است ) قانو ایران در این مورد از نظر مانچینی استفاده کرده است .

ایرادی که به مکتب فرانسوی می توان وارد کرد این است که فقط به یک دسته از تقسیمات حقوقی یعنی اشخاص و اموال اشاره کرده است . داژانتره قراردادها را در دسته اموال قرارداده ماده 962 ق.م ایران هم مطابق همین نظر دارژانتره است .

مکتب هلندی :

قرن 17 ، روش اصولی ، نزاکت بین المللی

مکتب فرانسوی فوق الذکر در نیمه دوم قرن 17 نفوذ فوق العاده ای در هلند پیدا کرد و مکتب هلندی را تشکیل داد . بنابراین این مکتب نیز مکتبی اصولی و طرفدار اصل محلی بودن قوانین است . تنها تفاوت بین طرز فکر علمای هلندی و علمای مکتب فرانسوی در این بود که در هلند استثنا ء مربوط به احوال شخصیه ، نسبت به اصل سرزمینی بودن قوانین را ناشی از نزاکت بین المللی می دانستند در حالی که مکتب فرانسوی آن را ناشی از اجرای عدالت می دانستند . ایرادی که به مکتب هلندی گرفته اند این است که مبنا و منبع حقوق خارجی را نزاکت بین المللی می داند که یک امر اخلاقی و غیر حقوقی است پس ضمانت اجرا ندارد ولی طرفداران این مکتب می گویند زمانی که قانونگذار قاعده حل تعارض را وضع می کند ، نزاکت را از دایره اخلاقی به حقوقی تبدیل کرده است و به قانون تبدیل شده است . به نظر علمای هلندی دولت به هیچ عنوان مکلف به اجرای قانون کشور دیگر در موضوعات کاملاً شخصی نیست بلکه از نظر حفظ نزاکت بین المللی قبول می کند در این موارد قانون خارجی را اجرا نماید بنابراین هرگاه کشوری قانون هلند را در مورد احوال شخصیه اتباع هلندی اجرا نمی کرد دولت هلندی نیز مکلف به رعایت استثنای پذیرفته شده نبود . به همین دلیل به عقیده منتقدین این مکتب ، راه حل های حقوقی باید جنبه تکلیفی داشته و با ثبات باشند ، در حالی که نزاکت بین المللی اختیاری است و یک تکلیف حقوقی محسوب نمی شود . ازطرفداران این مکتب هلندی «پل» « ژان » و هوبر می باشند .

مکتب انگلیسی - آمریکایی :

قرن 18 ، روش اصولی ،اصل سرزمینی بودن قوانین

در قرن 18 عقاید علمای هلندی و فرانسوی به انگلستان و سپس به آمریکا نفوذ کرد . قبل از آن تعارض قوانین در انگلستان بوجود نیامده بود . زیرا قوانین به طور کلی سرزمینی بودند . ( از طریق مطالعات دانشگاهی قاضی جنکینز انگلیسی که به هلند تبعید شده بود و همچنین توسط عده ای از دانشجویان انگلیسی که در هلند تحصیل می کردند پس از بازگشت به وطن این عقاید ترویج داده شد. )

بنابراین مکتب انگلیسی ، مکتبی اصولی و طرفدار مکتب هلندی و پیرو دارژانتره و اصل سرزمینی بودن قوانین بودند وفقط در مورد اشخاص استثنا ء قائل بود راه حل های این مکتب خاص الشمول و استنتاجی بود . با مهاجرت انگلیسی ها به آمریکا این عقاید در آمریکا نیز رسوخ کرد . این مکتب چهره مهمی ندارد .(از علمای آن دیسی و استوری آمریکایی هستند . )

مکتب آلمانی :

روش حقوقی ، قرن 19 پایگاه روابط حقوقی ، عقلی یا منطقی که کدام قانون بهتر است .

دومین مکتب حقوقی ، مکتب آلمانی است که در قرن 19 بوجود آمد و نه تنها در آلمان بلکه در کلیه کشورها طرفداران بسیاری داشته است .مؤسس مکتب آلمانی « ساوینی » می باشد به نظر وی تقسیم قوانین به قوانین شخصی و مالی که سابقاً رواج داشت صحیح نیست و باید در هر مورد نوع مساله حقوقی مورد بحث را تعیین کرد و سپس قانون مناسب آن را اجرا کرد . به عقیده ساوینی ، به جای در نظر گرفتن منافع یا وظایف دولتها بهتر است وابستگی هر رابطه حقوقی را به محلی که بوجود آمده تعیین کرد و سپس راه حل مناسب آن را یافت بنابراین در این مکتب پایگاه روابط حقوقی تعیین می گردد یعنی تعارض ناشی از چه رابطه ی حقوقی می باشد مثلاً ازدواج ، طلاق ، مالکیت وغیره وسپس با توجه به طبیعت آن ، پایگاه حقوقی آن را مشخص می کند و تعیین می کند به کدام کشور بیشتر بستگی دارد و قانون همان کشور را در مورد آن لازم الااجرا می داند . ساوینی با توجه به حقوق رم روابط حقوقی را به چهار گروه تقسیم کرده است : اشخاص ، اشیا، قراردادها و دعاوی و برای تعیین پایگاه رابطه حقوقی به قصد و اراده شخص یا به طبیعت امر توجه می نماید . مثلاً احوال شخصیه هر فرد را تابع محل اقامت وی می داند ( با توجه به اراده شخصی ) زیرا قصد شخص از اقامت در یک محل بستگی یافتن بیشتری به آن محل است . در مورد اموال منقول و غیر منقول قانون محل وقوع مال را لازم الااجرا می داند و در خصوص قراردادها ، هرگاه طرفین محلی را در نظر گرفته باشند قانون همان کشور اجرا می شود ( اراده طرفین ) و در صورتی که طرفین محلی را تعیین ننموده باشند ، قانون محل انعقاد قرار داد لازم الاجرا خواهد بود . در مورد دعاوی ناشی از جرم ، قانون محل وقوع جرم را باتوجه به طبیعت جرم ، لازم الاجرا می داند .

مکتب آلمانی ، مکتبی حقوقی بوده و دارای دوصفت عام الشمول و تحلیلی می باشد بدین معنی که اولاً : راه حل های آن قابل اجرا در کلیه کشورها می باشد . ثانیاً: به یک اصل کلی برای یافتن راه حل متکی نیستند بلکه در هر مورد که تعارضی پیش می آید ابتدا تعیین رابطه حقوقی آن و سپس پایگاه آن و این که به کدام کشور نزدیکتر است قانون همان کشور لازم الاجرا است . عقاید ساوینی تا اواخر قرن 19 دارای نفوذ فوق العاده ای بود از این زمان مورد انتقاد واقع شده و اعلام گردید که فقط قانون لازم الاجرا در مورد قراردادها به اراده طرفین قرارداد بستگی دارد و سایر موارد نباید به اراده افراد اهمیتی داد . واخنر و شاخنر ازعلمای این مکتب می باشند .

مکتب جدید ایتالیایی :

قرن 19 ، روش اصولی ، اصل شخصی بودن قوانین

مؤسس این مکتب مانچینی می باشد . دراواسط قرن 19، ایتالیا و آلمان برای باز یافتن وحدت ملی خود کوشش می کردند و عده کثیری از افراد ایتالیایی در خارج از کشور خود به سر می بردند و تابع قوانین بیگانه بودند . ( ایتالیا در معرض جنگ های داخلی بود و دولت شهرها در حال جدا شدن بودند و مهاجرت زیاد شده بود . ) مانچینی با در نظر گرفتن این موقعیت خاص اعلام کرد که ح.ب باید بر پایه تابعیت بنیان گذار ی شود . و هر شخصی تابع هر کشوری می باشد باید در کلیه کشورهای بیگانه از هر جهت تابع قانون کشور خود باشد . بدین ترتیب مانچینی با قبول اصل شخصی بودن قوانین ، اجرای قانون ملی را در مورد اشخاص بیگانه به عنوان اصل شناخت و ایتالیایی هر جا که باشد تابع قانون ایتالیا است . در حالی که قبل از مانچینی با پیروی از اصل سرزمینی بودن قوانین ، قانون اقامتگاه در مورد اشخاص اجرا می شد . ( دارژانتره اصل سرزمینی بودن و استثنا اصل شخصی بودن را پذیرفته بود ) مانچینی وحدت ایتالیا را از طریق قواعد حقوقی بر قرار کرد کاری که بیسمارک در وحدت آلمان انجام داد . مانچینی به قوانین خاصیت برون مرزی داد و هر شخصی را ، حتی در خارج از مملکت متبوع خود ، تابع قانون ملی خود می داند . البته مانچینی معتقد به استثناتی نیز می باشد و می گوید بعضی قوانین باید در یک سرزمین نسبت به تمامی افراد که در آن قلمرو به سر می برند به طور مساوی نسبت به اتباع داخلی و بیگانه اجرا شود زیرا برای رعایت نظم عمومی می باشد و جنبه درون سرزمینی دارند مانند : قوانین جزایی ، قوانین حقوق عمومی و قوانین مالکیت ارضی . از طرف دیگر قراردادها نمی توانند تابع قانون ملی شخص باشند بلکه تابع اصل حاکمیت اراده می باشند و اسناد نیز تابع قانون محل تنظیم سند می باشند . اما خارج از این موارد مانچینی اصل را بر اجرای قانون ملی دانسته و احوال شخصیه ، رژیم مالی زوجین ، مالکیت اموال منقول و ارث را تابع قانون ملی می داند . در اواخر قرن 19 ، دکترین مانچینی نفوذ بسیاری در عقاید سایر علما از جمله علمای فرانسوی و نیز قانونگذاری ها از جمله قانون مدنی آلمانی پیدا کرد ( زیرا عقاید مانچینی کاملاً با فکر نژاد پرستی مطابقت داشت . ) مواد 6و 7 ق. م ایران طبق نظر مانچینی است یعنی ایرانی در هر کجا باشد احوال شخصیه او تابع قانون ایران است و ارث را نیز تابع قانون احوال شخصیه می داند ( در قانون مدنی ایران ، هرگاه یکی از اتباع خارجی در ایران فوت کند سهم الارث و کسانی که از او ارث می برد طبق قانون خارجی ولی از لحاظ مالکیت و قوانین و تشریفات مربوط به آن مانند ( مالیات و .... ) طبق قانون ایران است . )

کشورهای مهاجر فرست طرفدار عقاید مانچینی ( شخصی بودن قواعد )

کشورهای مهاجر پذیر طرفدار عقاید دارانتره هستند ( سرزمینی بودن قواعد)

انتقادات به دکترین مانچینی : 1- در مورد افرادی که دارای تابعیتها ی مختلف می باشند نظری نداده است اگر دو نفر از دو تابعیت بخواهند با هم ازدواج کنند معلوم نیست چگونه می توان در مورد هریک قانون ملی او لازم الاجرا باشد . 2- به نظر مانچینی قانون برای افراد وضع می شود و قانونگذار منافع افراد را مورد نظر قرار می دهد ولی نمی توان منکر هدف ابتدایی قانونگذار که رعایت نفع جامعه است شد . زیرا جامعه از مجموع افرادی که در یک سرزمین زندگی می کنند تشکیل می شود ( تابع و غیره تابع ) و برای قانونگذار رعایت منافع جامعه در درجه اول اهمیت دارد.

 قواعد کلی حل تعارض

از نظر حقوق بین الملل خصوصی قوانین هر کشور به دو دسته قابل تقسیم می باشند : 1- قواعد حل تعارض 2- قواعد مادی

دسته اول : قواعد حل تعارض :

شامل قواعد کلی که صلاحیت اجرای قانون داخلی یا قانون خارجی را در مورد موضوعات مختلف تعیین می نمایند. مثل ماده 7 قانون مدنی ایران ، که به طور کلی صلاحیت اجرای قانون خارجی ( قانون دولت متبوع شخص ) را در مورد احوال شخصیه افراد بیگانه تعیین نموده است .

مواد 961تا 965 . 973 تا 975 قانون مدنی ایران نیز در توضیح ماده 7 قانون مدنی ایران وضع شده.

دسته دوم :قواعد مادی :

که عبارت است از کلیه قواعد و مقررات موجود در یک کشور در موضوع مورد بحث ، غیر از قواعد حل تعارض که در بالا ذکر شد .

مثل مواد 825 تا 946 قانون مدنی ( در مورد ارث و وصیت )

مواد 956 تا 960 و 1207 تا 1256 قانون مدنی ایران در مورد اهلیت

مواد 1034 تا 1132 قانون مدنی در مورد نکاح

مواد 1133تا 1157 قانون مدنی ایران در مورد طلاق

بنابراین : هر کشوری از یک سو دارای نظام تعارض قوانین مخصوص به خود و از سوی دیگر دارای نظام حقوقی داخلی مختص خود می باشد .

لازم به یادآوری است که : احوال شخصیه به طور اعم ، شامل اهلیت و وضعیت است ، ولی بطور اخص ، فقط شامل وضعیت است . اهلیت عبارت است از ، صلاحیت یک فرد برای دارا شدن حق ( اهلیت تمتع ) یا اجرای حق ( اهلیت استیفا) و وضعیت ، اوصاف حقوقی است یعنی وصفی که دارای بار حقوقی می باشد و بیشتر مربوط به تشخیص هویت فرد می گردد مانند مجرد یا متاهل بودن ، نام، نام خانوادگی ، سن و... در تعارض قوانین بیشتر بحث از اجرای حق یا اهلیت استیفا می باشد .

قاعده اول : احوال شخصیه تابع قانون ملی یا قانون کشور متبوع شخص می باشد :

این قاعده در مقابل قاعده اجرای قانون اقامتگاه قرار می گیرد که در حقوق آنگلوساکسون در مورد احوال شخصیه اجرا می شود .

قاعده قانون ملی یا متبوع ، از نظر این که اصولاً قوانین شخصی جهت حمایت افراد و با توجه به اخلاق و آداب رسوم وعادات اجتماعی آنان وضع شده و نیز از جهت دوامی که نسبت به شخص دارد ، به خصوص در کشورهای مهاجر فرست ، دارای مزیت بیشتری است . اما قانون اقامتگاه در مورد کشورهای مهاجر پذیر از نظر توسعه قلمرو اجرای قانون این کشورها و ارتباطی که هر فرد با کشور محل اقامت خود دارد دارای مزیت است . ( طرفداران قانون اقامتگاه ، معتقدند هر شخصی با کشوری که در آن اقامت دارد ، ارتباط بیشتری نسبت به کشور متبوع خود دارد . )

 تذکرات :

1- فقط شرایط ماهوی نکاح و طلاق تابع قانون دولت متبوع شخصی است و شرایط صوری نکاح معمولاً تابع قانون محل تنظیم سند می باشد همچنان که تشریفات رسیدگی به دعوی طلاق باید تابع قانون آیین دادرسی مقر دادگاه ( کشور متبوع قاضی ) باشد . بالطبع آثار ازدواج و طلاق ، تابع قانون دولت متبوع شخص است .

2- در صورتی که تبع خارجی دارای تابعیت مضاف باشد ، جهت اجرای قاعده قانون ملی در مورد احوال شخصیه ، ابتدا قاضی تابعیت مؤثر شخص را تعیین می نماید سپس به اجرای قانون متبوع مبادرت می نماید . رای دیوان بین المللی دادگستری در پرونده « نوته بام » صریحاً اعلام می کند که تابعیتی ملاک قرارمی گیردکه تابعیت مؤثرباشد .

تعیین قلمرو وموضوعات مربوط به احوال شخصیه :

به موجب ماده 6 ق.م ایران « قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولواین که در خارج باشند مجری خواهدبود.»

به علاوه به موجب ماده 7 ق.م.ایران ، «اتباع خارجی » مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود همچنین ازحیث حقوق ارثیه درحدود معاهدات مطیع قانون دولت متبوع خود خواهند بود . »

همانطوری که ملاحظه گردید ، ماده 6 قانون مدنی احوال شخصیه را به صورت تمثیلی شامل نکاح ، طلاق ، اهلیت و ارث میداند .

در حالی که ماده 7 قانون مدنی احوال شخصیه را از اهلیت و ارث توسط واو عطف جدا نموده است که شاید به نظر برسد که قانونگذار اهلیت و ارث را علی رغم این که در ماده قبل ( ماده 6) در مورد اتباع ایرانی ، جزء احوال شخصیه دانسته ، در ماده بعدی (ماده 7) در مورد اتباع خارجه ، جدا از احوال شخصیه محسوب نموده است که البته چنین مطلبی بعید است زیرا موضوعات داخل در یک قانون واحد ( قانون مدنی ایران ) نمی تواند متفاوت باشد . اما در هر حال از جهت عدم تطابق موضوعات داخل در احوال شخصیه در ماده 6و 7 ایراد وارد است ولی در قرار داد اقامت میان ایران وآلمان (1307) (1929) ، پس از ذکر این مطلب که « مسائل راجع به حقوق خانوادگی ووراثت و ترکه ، اتباع هریک از طرفین در خاک طرف متعاهد دیگر ، مطیع قوانین کشور متبوع خود می باشند احوال شخصیه را شامل :

ازدواج ، ترتیب اموال بین زوجین ، طلاق ، افتراق ، جهیزیه ، ابوت ، نسب ، قبول به فرزندی ، اهلیت حقوقی ، بلوغ ، ولایت وقیمومت ، حجر ، حق وراثت به موجب وصیت نامه یا بدون وصیت نامه ، تصیفه و تقسیم ماترک و یا اموال به طور عموم کلیه مسائل مربوط به حقوق خانوادگی و کلیه امور مربوط به احوال شخصیه می داند این تعریف جامع تر نسبت به احوال شخصیه می باشد .

و در عهد نامه دوجانبه ایران و سویس ( قرارداد ، اقامت ) (1934) ، پس از پذیرش قاعده کلی تبعیت حقوق شخصی و خانوادگی و ارثی از قوانین متبوع شخص ، عیناً موارد فوق را جز مسایل مربوط به احوال شخصیه بر شمرده است . وعهدنامه ایران ویونان ( عهدنامه مورث ، اقامت، تجارت ) (1310) ، احوال شخصیه را شامل ابوت ، نسب ، قیمومت وتولیت دانسته است .

   تعارض صریح و تعارض مخفی بین سیستمهای حل تعارض

مبحث 1
سیستمهای ملّی حل تعارض
و تقسیم بندی تعارضها
الف : سیستمهای ملی حل تعارض
هر گاه دعوایی که دارای « عامل خارجی » است در کشوری مطرح باشد دادگاه آن کشور باید قواعد و احکامی را که قانونگذار کشور خود تجویز کرده است بموقع اجرا بگذارد . قواعد و احکامی که دادگاه را در ا نتخاب قانون لازم الاجراء هدایت می کند و راه حل تعارض بین قوانین کشورها را ارائه می دهد مجموعه ای را به وجود می آورد که « سیستم حل تعارض » نامیده می شود .
اگر مسائل حقوق بین الملل خصوصی بویژه مسائل مربوط به تعارض قوانین را با مسائل حقوق بین الملل عمومی مقایسه کنیم می بینیم حل مسائل حقوق بین المللی خصوصی با دشواری بیشتری مواجه است .
علت این دشواری آن است که در حقوق بین الملل خصوصی . برخلاف حقوق بین المللی عمومی ، قواعد مشترک بین تمام ملل وجود ندارد و هر کشور تعارض بین قوانین را به نحوی که خود بهتر می داند حل می کند ؛ زیرا تشخیص سلطة قوانین در یک کشور از امور مربوط به حاکمیت و استقلال آن کشور است و بنا بر این در موضوع تعارض قوانین ، هر کشور دارای یک سیستم ملّی حل تعارض است که طبیعتاً قاضی ملی برای رفع تعارض بین قوانین و انتخاب قانون صلاحیت دار ، به آن رجوع می نماید .
مثلاً قاضی ایرانی در هر مورد از مسائل تعارض قوانین ـ خواه راجع به احوال شخصیه ، خواه مربوط به اموال و خواه مربوط به قرار دادها باشد ـ همیشه کار خود را از اجرای قواعد حل تعارض کشور خود شروع می کند و دعوی را در برابر قانونی که طبق قواعد حقوق بین الملل خصوصی ایران واجد صلاحیت است حل و فصل خواهد کرد ، همچنانکه قاضی انگلیسی نیز در هر مورد از مسائل تعارض قوانین همیشه کار خود را از اجرای قاعدة حل تعارض کشور خود آغاز می کند و برای حل و فصل دعوی به سیستم انگلیسی حل تعارض رجوع خواهد کرد .
دقت در ویژگیهای هر سیستم ملی حل تعارض و تفاوت آن با سیستم های دیگر این نکته را روشن می سازد که تعارض قوانین تنها معلول اختلاف « قواعد مادی » کشورها نیست ، بلکه ناشی از اختلاف بین سیستمهای ملی حل تعارض نیز هست . مثلاً در باب حقوق ارثیه غیر از تفاوتی که بین قواعد مادی ایران و قواعد مادی فرانسه وجود دارد ، تفاوت دیگری نیز موجود است که مربوط به سیستم های حل تعارض ایران و فرانسه است ، زیرا حقوق ارثیه در سیستم ایرانی حل تعارض تابع قانون ملّی متوفی است ، حال آنکه در سیستم فرانسوی حل تعارض ، ارثیه منقول تابع قانون اقامتگاه متوفی و ارثیه غیر منقول تابع قانون محل وقوع اموال است .
حال که معلوم شد اولاً تعارض بین سیستمهای ملی حل تعارض غیر از تعارض سادة بین قواعد مادی کشورها و پیچیده تر از آن است ، و ثانیاً قاضی ملی برای حل و فصل هر دعوایی که دارای یک عامل خارجی است همیشه باید کار خود را از اجرای قواعد حل تعارض مقر دادگاه آغاز کند ، لازم است اقسام تعارضهای بین قواعد ، حل تعارض کشورها را مورد مطالعه قرار دهیم .
ب . تقسیم بندی تعارضها
زمانی که قاضی ملی برای حل دعوایی به قاعدة حل تعارض کشور خود رجوع می کند ممکن است با مواردی مواجه گردد که سیستم ملی حل تعارض و سیستم خارجی حل تعارض اتفاق نظر نداشته باشند . مطابق تقسیم بندی متداول که توسط حقوقدانان کشورهای اروپای قاره ای ( بویژه حقوقدانان فرانسوی و آلمانی ) پیشنهاد گردیده و توسط حقوقدانان انگلیسی هم کم وبیش پذیرفته شده است ، تعارضهایی که بین قواعد حل تعارض کشورها به وجود می آید لااقل به سه دسته زیر تقسیم می شود :
1 . تعارض صریح :
تعارض صریح تعارضی است که به صورت صریح و آشکار بین قواعد حل تعارض کشورهای ذینفع وجود دارد . این تعارض در بادی نظر ظاهر است و ظهور آن تا حدی است که عدم اتفاق نظر سیستمهای ملی حل تعارض برای قاضی مأمور رسیدگی به دعوی کاملاً واضح و آشکار است.
به عنوان مثال ، چون وضعیت و اهلیت افراد از لحاظ سیستم ایرانی حل تعارض تابع قانون ملی و از لحاظ سیستم انگلیسی ـ امریکایی تابع قانون اقامتگاه است ، پس تعارض بین این دو سیستم یک تعارض صریح است .
این تعارض گاهی به صورت « تعارض منفی » و گاهی به صورت « تعارض مثبت » ظاهر می گردد . وجه افتراق دو نوع تعارض در این است که در تعارض منفی هر سیستم ملی ، حل قضیه را تابع قانون کشور دیگر می داند ، حال آنکه در تعارض مثبت بر عکس هر سیستم ملی حل قضیه را تابع قانون کشور خود می داند . مثلاً قضات ایرانی و انگلیسی در مورد وضعیت و اهلیت یک انگلیسی مقیم ایران با تعارض منفی و در مورد وضعیت و اهلیت یک ایرانی مقیم انگلیس با تعارض مثبت سیستمهای ملی حل تعارض مواجه می شوند . لازم است یادآوری شود که حقوقدانان کشورهای مختلف ، تعارض منفی را معمولاً زیرا عنوان « احاله » مورد بررسی قرار می دهند .
2 . تعارض مفاهیم ارتباط :
این تعارض در واقع صحیح نیست و می توان آن را یک « تعارض مخفی » نامید ، زیرا در بادی نظر ظاهر و آشکار نیست . در این قسم تعارض با اینکه قواعد حل تعارض کشورهای ذینفع یکسان اند و از « عامل ارتباط » مشابهی استفاده می کنند ، ولی به واسطة تفسیرهای مختلفی که دربارة عامل ارتباط وجود دارد مسألة مطروحه ممکن است تابع دو قانون مختلف باشد . مثلاً در سیستمهای حل تعارض فرانسه و انگلیس نسبت به ارثیة منقول اتفاق نظر دارند که بایستی قانون اقامتگاه متوفی اعمال گردد . در بادی امر چنین به نظر می رسد که تفاوتی موجود نخواهد بود که دعوای ارثی در فرانسه و یا انگلیس مطرح می گردد ، چرا که در هر صورت ، قانون اقامتگاه متوفی نسبت به دعوی حکومت دارد ؛ ولی هر گاه درست دقت نماییم به این نکته پی خواهیم برد که چون عامل اقامتگاه از نظر تئوری در نظام حقوقی فرانسه و انگلیس تفسیرهای مختلف دارد به نحوی که اقامتگاه در حقوق انگلیس با اقامتگاه در حقوق فرانسه متفاوت است ، پس امکان دارد فردی که بواسطة عدم رعایت پاره ای از مقررات مربوط به اجازة اقامت ، از نظر قانون فرانسه مقیم انگلیس تلقی می شود از لحاظ قانون انگلیس مقیم فرانسه باشد . در نتیجه ، دعوای ارثی مزبور که در حقوق فرانسه و انگلیس حکم واحدی دارد ، بر حسب اینکه به قاضی فرانسوی یا قاضی انگلیسی ارجاع شود ، ممکن است راه حلهای متفاوت پیدا کند .
در خصوص اینکه آیا این قسم تعارض منجر به احاله می گردد یا یک مسألة مربوط به توصیف و طبقه بندی است و یا یک مسألة مستقل و جداگانه است ، اختلاف نظر وجود دارد . اما اکثر نویسندگان انگلیسی ـ آمریکایی ترجیح می دهند که آن را یک مسألهمستقل از احاله و توصیف محسوب دارند .
3 . تعارض مخفی :
قسم سومی از تعارض وجود دارد که تجلی و ظهور آن از تعارض قبلی یعنی قسم دوم از تعارض هم کمتر است . این قسم تعارض که آن را « تعارض مخفی » می نامند موقعی مصداق می یابد که سیستمهای ملی حل تعارض مثل تعارض قبلی نسبت به مورد معینی اتفاق نظر داشته باشند و عامل ارتباط مشابهی را پذیرفته و حتی در مورد آن عامل ارتباط نیز تفسیر و تعریف مشابهی داشته باشند ، ولی در تعیین محتوی دسته های ارتباط با هم تعارض داشته باشند . توضیح آنکه ممکن است سیستمهای حل تعارض اتفاق نظر داشته باشند که مثلاً احوال شخصیه افراد تابع قانون ملی ذینفع ، و ترکة منقول تابع قانون آخرین اقامتگاه متوفی است ؛ ولی چه بسا اتفاق می افتد که برای قاضی مأمور رسیدگی به دعوی این تردید وجود داشته باشد که آیا مسأله مطروحه جزء دستة احوال شخصیه است یا جزء دستةحقوق ارثیه . علت آن است که مسائل ارجاع شده به دادگاه به ندرت کلیت دسته های ارتباط را دارد ، زیرا روابط حقوقی که در دادگاه مطرح است مسائلی جزئی و مشخص و مربوط به موارد خاص می باشد و مثلاً قاضی با این پرسش مواجه است که آیا فلان شخص از ترکة متوفی سهمی دارد یا نه ؟ آیا فلان عقد صحیح است یا باطل ؟ و امثال اینها .
نخستین حقوقدانی که تعارض مخفی بین سیستمهای ملی حل تعارض را کشف کرد کان حقوقدان معروف آلمانی بود که این مسأله را در سال 1891 مورد بحث قرار داد پس از او بارتن حقوقدان برجستة فرانسوی این مسأله را تحت عنوان « مسأله توصیفها » مطرح کرد .
« قضیه بارتلو » که توسط بارتن عنوان گردید ، مثال مناسبی است برای طرح مسألة توصیفها . در این دعوی دادگاه الجزایر می بایست در موید ترکة یک مالتی که در الجزایر فوت شده و اموالی به جا گذاشته بود ، قضاوت کند . همسر متوفی به استناد قانون مالت که به بیوة بازماندة تهی دست یک چهارم اموال متوفی را اختصاص می دهد . مدعی بود که یک چهارم از ترکه به نام « چهار یک همسر تهی دست » از آن اوست .
به گفتة بارتن دادگاه می بایست در خصوص قبول یا رد ادعای همسر متوفی تصمیم بگیرد و تصمیم دادگاه بستگی داشت به اینکه از دو توصیف زیرا کدامیک را بپذیرد :
ـ توصیف اول : ادعای تعلق سهمی از اموال متوفی به بیوة بازماندة تهی دست یک ادعای مربوط به روابط مالی زوجین و تابع قانون ملی زوجین است که در دعوای مورد بحث ما قانون مالت است و چون قانون حاکم ، چهار یک بیوة تهی دست را شناخته است پس ادعای زن را باید پذیرفت .
توصیف دوم : ادعای زن ادعایی است که در دستة حقوق ارثیه قرار می گیرد و باید تابع قانون اقامتگاه متوفی باشد که در دعوای موجود بحث ما قانون الجزایر است و چون قانون حاکم ، چهار یک بیوة تهی دست را نشناخته است پس ادعای زن را باید رد کرد .
مثالی که بارتن ذکر کرده است اهمیت مسألة توصیفها و همچنین تردید و تشکیک قضات را در پذیرش و ترجیح توصیفی بر توصیف دیگر آشکار می سازد .
مبحث 2
راه حل تعارضهای صریح و مخفی
الف . راه حل تعارض صریح
چنانکه در مبحث گذشته اشاره شد تعارض صریح سیستمهای حل تعارض ممکن است به دو صورت ظاهر گردد : یکی تعارض منفی سیستمها ، و دیگری تعارض مثبت سیستمها . تعارض صریح سیستمها بر حسب اینکه به صورت تعارض منفی یا به صورت تعارض مثبت جلوه نماید ، راه حلهای مختلف را پیدا می کند .
1 . راه حل تعارض منفی سیستمها :
در مورد این نوع تعارض که بیشتر زیر عنوان « دکترین احاله » شناختعه شده راه حلهای متفاوتی در کشورهای مختلف پذیرفته شده است . در بعضی کشورها مانند ایتالیا ، هلند و یونان احاله شناخته نشده است و به احالة قانون خارجی ترتیب اثر نمی دهند . بدیهی است که در چنین کشورهایی هر گاه قاضی ملی به موجب قواعد حل تععارض کشور خود ملزم به اعمال قانون خارجی باشد ، توجه قاضی فقط معطوف به اعمال قواعد مادی ، « قوانین داخلی » کشور خارجی خواهد بود و نه قواعد حل تعارض آن کشور .
به عکس در بعضی کشورهای دیگر مانند ایران ، انگلیس و فرانسه احاله پذیرفته شده است . مادة 973 قانون مدنی در این مورد مقرر داشته است :
« اگر قانون خارجه که باید مطابق مادة 7 جلد اول این قانون و یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده باشد ، محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد . »
چنانکه ملاحظه می شود قانون ایران احالة درجه اول یعنی احالة قانون خارجی به قانون ایران را پذیرفته و احالة درجة دوم یعنی احالة قانون خارجی به قانون کشور ثالث را رد کرده است .
برای روشن شدن راه حل تعارض منفی سیستمها در حقوق ایران به ذکر مثال زیر می پردازیم :
فرض کنیم یک انگلیسی با زنی فرانسوی در انگلیس با یکدیگر ازدواج کنند و سپس به ایران عزیمت نمایند و ایران را محل اقامت دائمی خود قرار دهند و بعد زن برای طلاق به دادگاه ایران رجوع کند .
سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا دادگاه ایرانی باید به قانون دولت متبوع شوهر ـ که در فرض ما قانون انگلیس است ـ رجوع نماید و یا به قانون دولت متبوع زن که در فرض ما قانون فرانسه است ؟
البته در این فرض ، تفاوتی موجود نخواهد بود که دادگاه برای حل و فصل این دعوی به قانون انگلیس رجوع نماید و یا به قانون فرانسه ، زیرا قاعدة تعارض قوانین انگلیس موضوع را تابع قانون اقامتگاه که در فرض ما قانون ایران است دانسته و بنا بر این حل دعوی را به قانون ایران احاله می دهد ، و قاعدة تعارض قوانین فرانسه نیز گو اینکه در مورد وضعیت و اهلیت افراد اصولاً قانون کشور متبوع را حاکم می داند ولی در مورد طلاق و نسب موقعی که طرفین تابعیت واحد ندارند ، قانون اقامتگاه مشترک را صلاحیت دار می شناسد و بنا بر این موضوع را به قانون ایران احاله می دهد .
برای حل این دعوی دادگاه باید ابتدا به مادة 963 قانون مدنی که ناظر به اختلاف در تابعیت زوجین است رجوع نماید . این ماده مقرر داشته است « اگر زوجین تبعة یک دولت نباشند ، روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود » و چون قانون دولت متبوع شوهر ـ یعنی در فرض ما قانون انگلیس ـ حل قضیه را به قانون ایران به عنوان قانون اقامتگاه احاله کرده است ، پس دادگاه ایرانی مکلف است طبق مادة 973 قانون مدنی با رعایت این احاله که احالة درجه اول می باشد ، قاعدة تعارض قوانین انگلیس را بپذیرد و قانون ایران را دربارة ایشان اجرا نماید . اما اگر د راین فرض ، فی المثل اقامتگاه زوجین در کشور ثالث باشد ، در آن صورت ، دادگاه ایرانی مجبور به رعایت چنین احاله ای » حالة درجه دوم » نخواهد بود و بهتر است در چنین مواردی قواعد مادی « قوانین داخلی » سیستم احاله کننده را بموقع اجرا بگذارد .
2 . راه حل تعارض مثبت سیستمها :
چنانکه گفته شد تعارض مثبت سیستمها موقعی مصداق پیدا می کند که نسبت به یک موضوع معین ، قاعدة حل تعارض هر یک از دو سیستم ، قانون خود را برای حکومت در مورد دعوی صلاحیت دار معرفی می کند . فی المثل اگر مسألة اهلیت یک ایرانی مقیم انگلیس مطرح باشد ، قاعدة ایرانی حل تعارض ، قانون ملی ، یعنی قانون ایران را واجد صلاحیت می داند و قاعدة انگلیسی حل تعارض ، قانون اقامتگاه ، یعنی قانون انگلیس را صلاحیت دار می شناسد .
با توجه به اینکه قاضی همیشه کار خود را با رجوع به قاعدة حل تعارض کشور خود آغاز می کند و قاعدة حل تعارض نیز یک قاعدة دو جانبه است ، یعنی گاهی دادگاه را به اجرای قانون کشور خود و گاهی به اجرای قانون خارجی دعوت می نماید ، بنا بر این قاضی در صورتی می تواند به قاعدة حل تعارض خارجی رجوع و راه حل دعوی را در آن جستجو کند که قاعدة حل تعارض مقرّ دادگاه از همان آغاز امر ، یعنی از نخستین مرحلة تحقیق برای پیدا کردن قانون صلاحیت دار ، او را از این کار منع نکرده باشد .
مقایسة تعارض منفی با تعارض مثبت این نکته را روشن می سازد که در تعارض منفی چون از آغاز کار ، صلاحیت قانون خارجی توسط قاعدة حل تعارض مقر دادگاه پذیرفته شده لذا رجوع به قاعده تعارض امکان پذیر است ؛ چرا که قاعدة حل تعارض مقر دادگاه ، قاضی را به سیستم خارجی هدایت می کند و اگر در نتیجة قبول احالة سیستم خارجی قاضی در پایان کار قانون داخلی کشور خود را اعمال می نماید « در فرض احالة درجة اول » علت آن همان دستور اولیه ای است که توسط قاعدة تعارض مقر دادگاه صادر شده است .
به عکس ، در تعارض مثبت سیستمهای قاعدة حل تعارض مقر دادگاه ، قاضی را به سیستم خارجی هدایت نمی کند ، بلکه او را به اجرای قانون مقر دادگاه دعوت می نماید . در نتیجه راه حل تعارض مثبت که یک راه حل نسبتاً ساده است ، طبیعتاً با راه حل تعارض منفی تفاوت خواهد داشت . در مثال مربوط به اهلیت یک انگلیسی مقیم ایران ( فرض تعارض منفی ) چون قاعدة ایرانی ، صلاحیت قانون خارجی را پذیرفته ، بنا بر این قاضی ایرانی به سیستم انگلیسی هدایت شده است و باید قانون انگلیس را اجرا کند ، حال آنکه در مورد اهلیت یک ایرانی مقیم انگلیس ( فرض تعارض مثبت ) قاعدة ایرانی ( مادة 6 قانون مدنی ) قاضی را به سیستم انگلیسی هدایت نمی کند بلکه او را به سیستم مزبور که قانون خود را لازم الاجرا می داند ، دور می سازد .
خلاصه انکه در فرض تعارض مثبت سیستمهای قاضی هر کشور اصولاً قانون خود را اجرا خواهد کرد ، زیرا قاعدة ملی حل تعارض ، جز در موارد استثنایی ، امکان رجوع به قاعدة خارجی را از او سلب می کند . راه حل اینگونه تعارضها شبیه راه حل تعارض تابعیت است و قاضی باید قانون کشور خود را به موقع اجرا بگذارد .
ب . راه حل تعارض مخفی
پیش از آنکه راه حل تعارض مخفی را بیان کنیم لازم است اشاره شود که این نوع تعارض که بیشتر تحت عنوان مسألة توصیفها شناخته شده است ـ همانگونه که قبلاً به آن اشاره شد ـ نخستین بار در اواخر قرن نوزدهم توسط کان حقوقدان آلمانی و بارتن حقوقدان فرانسوی کشف گردید و در نیمة اول قرن بیستم توسط لورنزن ( در آمریکا ) و بکت ( در انگلیس ) بین حقوقدانان انگلیسی ـ امریکایی مطرح شد .
« توصیف » یا « طبقه بندی » عبارت است از تشخیص نوع امر حقوقی که یک قاعدة حل تعارض باید نسبت به آن اعمال گردد .
مثلاً در « قضیة بارتلو » ـ که در مبحث گذشته به آن اشاره شد ـ دادگاه می بایست تشخیص دهد که ادعای بیوة بازماندة تهی دست نسبت به یک چهارم از ترکة متوفی یک مسأله مربوط به روابط مالی زوجین است تا قانون ملی بر آن حاکم باشد یا یک مسئلة مربوط به حقوق ارثیه است تا قانون محل وقوع ماترک ( در مورد ماترک غیر منقول ) بر آن حاکم باشد ، وآیا برای تشخیص این امر ، یعنی اتخاب یک توصیف و ترجیح آن بر توصیف یا توصیفهای دیگر ، به کدام قانون باید رجوع نمود ؟ به عبارت دیگر سوال این است که توصیف به موجب چه قانونی باید به عمل آید ؟ در مورد اینکه توصیف به موجب چه قانونی باید به عمل آید ، راه حلهای مختلفی پیشنهاد شده است که اساسی ترین آنها عبارتند از :
1 . تئوری توصیف به موجب قانون مقر دادگاه :
اگثر حقوقدانان کشورهای تابع نظامهای حقوقی رومی وژرمنی به تبعیت از کان و بارتن عقیده دارند که قانون صلاحیت دار برای توصیف یک امر حقوقی اصولاً باید « قانون مقر دادگاه » یعنی قانون کشور متبوعة رسیدگی کننده به دعوی باشد .
برای توجیه این تئوری چنین استدلال می شود که مصلحت قاضی رسیدگی کننده به دعوی و مصلحت طرف دعوی و همچنین رعایت حاکمیت ملی ، اجرای قانون مقر دادگاه را ایجاب می کند .
توصیف به موجب قانون مقر دادگاه در جهت مصلحت قاضی است برای آنکه اعمال این قانون برای قاضی به سادگی صورت می گیرد ، زیرا قانون مقر دادگاه در دسترس قاضی است و بر خلاف قانون خارجی نیازی به اثبات توسط کارشناس حقوق خارجی ندارد .
اعمال قانون مقر دادگاه متضمن مصلحت طرف دعوی است ، زیرا هر طرف دعوایی از پیش می داند که چگونه هر قاعدة قانونی یا هر امر حقوقی ، مورد توصیف و طبقه بندی قرار می گیرد ؛ چون کمتر اتفاق می افتد که خواهان در کشوری طرح دعوی کند که نه با شخص او رابطه دارد نه با خوانده و نه با موضوع دعوی . رجوع به دادگاه یک کشور معمولاً بدان جهت است که اصحاب دعوی تبعة آن کشورند یا اقامتگاه یا محل سکونت ایشان در انجاست و یا اینکه موضوع ، دعوای مالی است که در آن کشور واقع شده و یا عمل یا واقعة حقوقی است که در آنجا بوجود آمده و جز در موارد استثنائی همواره ارتباطی بین رابطة حقوقی مورد دعوی و کشوری که دعوی به دادگاه آن ارجاع شده است ، وجود دارد .
رعایت حاکمیت ملی نیز اعمال قانون مقر دادگاه را ایجاب می کند ، زیرا توصیف در واقع لازمة اعمال قاعدة حل تعارض مقر دادگاه است . اگر قاضی رسیدگی کننده به دعوی موارد اجرای قانون خارجی را با توجه به همان قانون تعیین کند ، در آن صورت ، قانون مقر دادگاه بر اجرای قواعد حل تعارض خود کنترلی نداشته ، حاکمیت خود را از دست خواهد داد .
بارتن حقوقدان فرانسوی برای دفاع از تئوری توصیف به موجب قانون مقر دادگاه می گوید قضات ملی قسم خورده اند که طبق قوانین نظام حقوقی کشور متبوعة خود اجرای عدالت نمایند و نه نظام حقوقی کشور خارجی ، ولذا توصیف یا تعیین ماهیت روابط یا قواعد حقوقی به موجب قانون خارجی ، در واقع ، نقض سوگندی است که هنگام احراز منصب قضا یاد کرده اند .
2 . تئوری توصیف به موجب قانون سبب :
به اعتقاد بعضی دیگر قاضی برای توصیف یک رابطه یا یک قاعدة حقوقی باید به « قانون سبب » یعنی قانون خارجی رجوع کند .
برای توجیه صلاحیت این قانون چنین استدلال یاد شده است که قبول حکومت قانون خارجی ، توصیف به موجب قانون سبب را ایجاد می کند ، زیرا قبول حکومت قانون خارجی بدون قبول توصیف به موجب آن در واقع مثل این است که اصلاً اعمال قانون خارجی را نپذیرفته باشند .
طرفداران تئوری اعمال قانون مقر دادگاه مشکلات مربوط به تئوری توصیف به موجب قانون سبب را به طریق زیر روشن ساخته اند :
اولاً : توصیف به موجب قانون سبب مواجهه با دور منطقی را اجتناب ناپذیر می سازد ، زیرا اعمال قانون سبب ( قانون خارجی ) نتیجة توصیف است وآنچه که نتیجه و معلول توصیف است نمی تواند تعیین کنندة توصیف باشد .
چگونه می توان به موجب قانون سبب چیزی را توصیف کرد که خود تعیین کنندة قانون سبب است ؟ آیا این امر به مثابة آن نیست که مسأله ای را که می خواهیم حل کنیم حل شده فرض کرده باشیم ؟
. ثانیاً موقعی که احتمال اعمال دو قانون خارجی وجود داشته باشد ، معلوم نیست چرا دادگاه باید توصیف به موجب یکی از دو قانون را بر توصیف به موجب دیگری ترجیح دهد . به عبارت دیگر ، ترجیح یکی بر دیگری ترجیح بلامرجّح خواهد بود .
3 . تئوری توصیف اصلی و فرعی :
به اعتقاد بعضی از حقوقدانان مسألة توصیفها را بر مبنای تمیز و تفکیک بین « توصیف اصلی » می توان حل نمود . مطابق این تئوری ، توصیف اصلی که عبارت است از داخل کردن امر حقوقی در دستة ارتباط ، باید به موجب قانون مقر دادگاه به عمل آید ، ولی توصیف فرعی که عبارت است از تعیین حدود و شرایط اعمال قانون مناسب ، به موجب قانون سبب به عمل می آید . تفاوت این دو نوع توصیف در این است که توصیف اصلی قبل از تعیین قانون صلاحیت دار صورت می پذیرد ، ولی توصیف فرعی پس از آنکه قانون صلاحیت دار مشخص شده باشد صورت می گیرد . به عبارت دیگر ، توصیف اصلی جنبة کلیدی دارد و حل تعارض قوانین منوط به آن است ، حال آنکه توصیف فرعی چنین نیست و تأثیری در تعیین قانون لازم الاجراء ندارد .
باید توجه داشت که در این تئوری ، اصلی یا فرعی بودن توصیف یک امر نسبی است و به محتوی قاعدة حل تعارض مقر دادگاه بستگی دارد .
در مثال مربوط به « قضیة بارتلو » که قبلاً آورده شد ، توصیف ادعای بیوة بازماندة تهی دست یک توصیف اصلی بود و در تعیین قانون صلاحیتدار تأثیر داشت ؛ زیرا توصیف مسأله به عنوان یک مسألة مربوط به حقوق ارثیه اجرای یک قانون و توصیف آن به عنوان یک مسألة مربوط به روابط زوجین اجرای قانون دیگری را ایجاب می کرد . مثلاً در حقوق ایران تشخیص منقول بودن مالی که جزء ترکة یک خارجی است یک توصیف فرعی می باشد ، زیرا قاعدة ایرانی حل تعارض در مورد ترکة متوفی ، اعم از اینکه منقول باشد ، قانون دولت متبوع متوفی را واجد صلاحیت می داند ( مادة 967 قانون مدنی ) ؛ ولی اگر همین مسأله در دادگاه فرانسه مطرح شود پاسخ آن متفاوت خواهد بود ، برای آنکه قاعدة فرانسوی ، بر خلاف قاعدة ایرانی ، نسبت به ترکة منقول و غیر منقول احکام متفاوتی دارد ، زیرا حقوق بین الملل خصوصی فرانسه ترکه منقول را تابع قانون اقامتگاه متوفی و ترکة غیر منقول را تابع قانون محل وقوع مال می داند . پس وصف منقول یا غیر منقول بودن ترکة متوفی تأثیر مستقیم در قانون صلاحیت دار خواهد داشت و این توصیف ، یک توصیف فرعی نیست بلکه می توان گفت یک توصیف اصلی است که باید به موجب قانون مقر دادگاه صورت گیرد .